Externe Beratung entbindet nicht von Verantwortung – dieses Signal sendet der BGH mit seinem Beschluss vom 7. Juli 2025 an Unternehmen und ihre Rechtsabteilungen. Im vorliegenden Fall wurde ein Rechtsanwalt aufgrund seiner Beihilfe zur Steuerhinterziehung im Zusammenhang mit Cum/Ex-Geschäften zu 3,5 Jahren Haft verurteilt. Damit betont der BGH, dass berufstypische Tätigkeiten wie Rechts- oder Steuerberatung nicht per se als neutral gelten. Entscheidend sei nicht, dass eine Handlung ihrem äußeren Erscheinungsbild nach zur normalen Berufsausübung gehört, sondern welche Funktion sie im konkreten Fall übernimmt. Demnach können Beratungsleistungen ihre Neutralität verlieren, wenn sie nicht lediglich informieren oder rechtliche Optionen aufzeigen, sondern gezielt zu einer Straftat beitragen. Maßgeblich ist, ob externe Berater Handlungssicherheit verschaffen, konkrete Umsetzungsschritte ermöglichen oder ein Vorhaben rechtlich „tragfähig“ gestalten, dessen Ziel erkennbar problematisch ist. Dabei misst der BGH Gutachten eine hohe Bedeutung bei. Diese seien kein Freibrief – weder für Berater noch für Mandanten. Gleichzeitig verdeutlicht der Beschluss, dass es dem BGH nicht darum geht, streitige Rechtsauffassungen zu kriminalisieren. Denn vertretbare Mindermeinungen bleiben nach wie vor zulässig. Für Unternehmen und ihre Rechts- und Compliance-Abteilungen wirft der Beschluss Fragen auf: Wie belastbar sind externe Gutachten als Entscheidungsgrundlage? Welche Anforderungen müssen an Transparenz und Vollständigkeit gestellt werden? Und welche Verantwortung tragen Unternehmen im Umgang mit externen Beratern selbst?
Einordnung des Beschlusses
Ob bei Bankdienstleistungen im Kontext von Geldwäsche, bei steuerlichen Gestaltungsmodellen jenseits von Cum/Ex oder bei Vertragsprüfungen auf kartellrechtliche Fragen – immer wieder haben Urteile bewiesen, dass professionelle Rollen keine Schonzone begründen. Vor diesem Hintergrund trifft auch der aktuelle Beschluss auf große Zustimmung. „Grundsätzlich bewerte ich die Entscheidung als positiv und konsequent, um zu beurteilen, ob berufstypisches Verhalten neutral ist. Für Rechtsgutachten hat der BGH an der Stelle seine Auffassung konkretisiert. Es wird restriktiv gehandhabt, indem berufsrechtliche und verfassungsrechtliche Aspekte einbezogen werden“, meint Anna Coenen, Partnerin, Heuking, und ergänzt: „Dennoch bleiben Fragen offen, die zu Unsicherheiten führen, wie beispielsweise, wann von einer gewichtigen Gegenauffassung ausgegangen werden kann.“ Auch auf Unternehmensseite gilt die Entscheidung des BGH als nachvollziehbar. „Da ich kein Freund von Gefälligkeitsgutachten bin, begrüße ich den Beschluss. Denn solch geliehene Autorität ist eine schlechte Autorität. Es liegt in der Verantwortung eines jeden Unternehmensjuristen, hinter einem Gutachten zu stehen, auch wenn externe Beratung in Anspruch genommen wurde“, sagt Inken Brand, Head of Corporate Compliance Drägerwerk AG & Co. KGaA. Auch für Thomas Wagner, General Counsel Faber-Castell AG kam der Beschluss nicht überraschend: „Es gab in der Vergangenheit bereits Rechtsprechungen, die bestätigt haben: Beratungsleistung von Anwälten kann von strafrechtlicher Relevanz sein. Der aktuelle Beschluss hat diesen Grundsatz noch einmal bestätigt.“
Zwischen legitimer Beratung und strafbarer Beihilfe
Doch wann kann von einer strafrechtlich relevanten Beihilfe gesprochen werden oder anders ausgedrückt: Wo endet legitime Beratung? Diese Frage steht im Zentrum des Beschlusses und lässt sich nicht abstrakt beantworten. Denn sie hängt von Kontext, Zweck und konkreter Ausgestaltung der Beratung ab. Fest steht jedoch: „Eine Grenze ist dann überschritten, wenn Risiken oder Gegenauffassungen bewusst ausgelassen werden, um ein gewünschtes Ergebnis zu erzielen. Gleiches gilt, wenn Falschinformationen eingebunden werden oder Mindermeinungen falsch gewichtet werden. Kurzum: Wenn Berater anfangen, ein Gutachten passend zu machen, bewegen sie sich in einer problematischen Zone“, betont Coenen. Wenn also Beratung bewusst zur Absicherung eines rechtswidrigen Konzepts eingesetzt wird, verlieren Gutachten ihren Charakter als unabhängige Expertise und werden zum funktionalen Bestandteil der Haupttat.
Wirtschaftlicher Druck versus rechtliche Risikoaversion
Unternehmerische Entscheidungen bewegen sich häufig im Spannungsfeld zwischen rechtlicher Vorsicht und wirtschaftlichem Druck. Gerade in wettbewerbsintensiven Märkten stehen Unternehmen immer wieder vor der Frage, ob rechtlich vertretbare Spielräume ausgeschöpft werden sollen oder ob bewusst Zurückhaltung geübt wird, um rechtliche, regulatorische oder reputative Risiken zu vermeiden. Diese Abwägung ist nicht allein eine juristische, sondern vor allem eine unternehmerische Grundsatzentscheidung. Dabei geht es nicht nur um die Frage, was rechtlich noch zulässig erscheint, sondern auch darum, welches Risiko ein Unternehmen bereit ist zu tragen. Gesetzeslücken können rechtlich genutzt werden – sie müssen es aber nicht. Ob und in welchem Umfang Unternehmen solche Spielräume ausschöpfen, ist weniger eine Frage einzelner Gutachten als Ausdruck ihrer Werte und ihrer Governance. „Das Wertesystem des Unternehmens gibt in gewisser Weise vor, inwiefern Grenzen ausgelotet werden, also wie risikoaffin beziehungsweise -avers agiert wird“, meint Wagner. Fest steht: Externe Beratung kann zwar Optionen aufzeigen, die Entscheidung für oder gegen eine risikobehaftete Gestaltung jedoch verbleibt im Unternehmen selbst.
„Gutachten sind kein Freizeichnungsinstrument, sondern sollen Risiken sichtbar machen und Entscheidungen ermöglichen.“
Anna Coenen,
Partnerin,
Heuking
Unternehmen in der Pflicht
Der Beschluss adressiert zwar formal Berater – jedoch nimmt er auch Unternehmen in die Pflicht. „Externe Expertise ist kein Haftungsschild, sondern braucht Führung, die bei uns im Unternehmen beginnt“, bestätigt Brand. Damit rücken Kontrollmechanismen, Beratersteuerung und belastbare Dokumentationsprozesse stärker in den Fokus von Rechtsabteilungen und Compliance-Funktionen. Die wichtigste Mindestanforderung, die Unternehmen an externe Gutachten stellen sollten, lernen Studierende der Rechtswissenschaften schon in den ersten Semestern: Es muss ein so vollständig wie möglich dargestellter Sachverhalt vorliegen, auf dessen Basis Berater arbeiten. Die rechtliche Herleitung muss transparent erfolgen. Zudem müssen Risiken und Unsicherheiten klar benannt werden. „Nur wenn das Gutachten auf vollständigen, überprüften Tatsachen beruht, wissen wir, dass die Rechtsberatung auf stabilen Säulen steht“, unterstreicht Brand, und rät: „Bei besonders wichtigen Gutachten, empfehle ich ein Vier-Augen-Prinzip, um den Sachverhalt komplett und korrekt wiederzugeben und die Bewertung auf Schlüssigkeit zu prüfen. Je nachdem, welchen Stellenwert der zu prüfende Sachverhalt im Unternehmen einnimmt oder bei unterschiedlichen Interessenslagen, kann es sinnvoll sein, eine Zweitmeinung einzuholen.“ Zu den weiteren internen Kontroll- und Eskalationsmechanismen zählt ein strukturierter Review. So kann jemand, der mit den Inhalten des Sachverhalts vertraut ist, bewerten, wie das Vorhaben praktisch umgesetzt werden kann. Außerdem gewinnt die interne Dokumentation immer mehr an Bedeutung, beschreibt Wagner: „Während vor etwa 20, 30 Jahren ein Handschlag ausreichend war, müssen Manager rechtfertigen, auf welche Grundlage entschieden wurde – im Sinne der Business Judgement Rule. Diese Praxis hat sich bei börsennotierten Unternehmen längst etabliert. Aber auch im Mittelstand ist diese Tendenz festzustellen, unter anderem weil immer mehr Rechtsabteilungen aufgebaut wurden. Compliance-Fälle wie die Siemens-Korruptionsaffäre oder das Diesel-Gate haben gezeigt, dass Verfehlungen von Unternehmen zur persönlichen Haftung führen kann. Manager müssen immer mehr nachweisen, auf welcher Basis sie gehandelt haben, sodass Gutachten eine zentrale Rolle spielen.“ Eine entsprechend interne Dokumentation schütze im Falle eines Verfahrens nicht nur den Anwalt und den Vorstand, sondern auch die Manager selbst. Außerdem empfiehlt es sich in jedem Fall, externe Berater nach großer Sorgfalt auszuwählen. „Als Kriterien kommt es für mich immer auf die Kompetenz und die Erfahrung des Anwalts auf dem Sachgebiet an – gerade, wenn es um sensible Entscheidungen geht“, sagt Wagner.
„Wenn wir externe Beratung in Auftrag geben, müssen wir In-house-Juristen sicherstellen, dass der Sachverhalt korrekt und vollständig wiedergegeben ist.“
Thomas Wagner,
General Counsel,
Faber-Castell AG
Red Flags
Bei der Zusammenarbeit zwischen Mandanten und externen Beratern können Verhaltensweisen vorkommen, die als Warnsignale zu deuten sind. Aus Sicht der Unternehmen zeigen sich Red Flags zum Beispiel dann, wenn sie dazu ermutigt werden, Falschinformationen zu machen. „Ich würde auf jeden Fall aufmerksam werden, wenn mir beispielsweise geraten wird, Angaben zurückzudatieren oder auf digitale Signaturen zu verzichten, um den Zeitstempel zu umgehen. Auch wenn mir Paper-Only-Meetings empfohlen werden, würden bei mir die Alarmglocken klingeln“, sagt Brand. Alle Handlungen, die dem Transparenzprinzip entgegenstehen, sollten direkt unterbunden werden. Manche Mandanten haben die Erwartungshaltung, dass sie ein bestimmtes Ergebnis brauchen und fordern von externen Beratern, dieses Vorhaben zu legitimieren. „Da würden wir nicht mitspielen. Sogenannten Gefälligkeitsgutachten schieben wir den Riegel vor. Vielmehr ist es unsere Aufgabe, Risiken offenzulegen und zu bewerten. Zudem können wir Alternativen bieten und Handlungsempfehlungen geben, um wirtschaftliche Ziele zu erreichen. Gutachten sind kein Freizeichnungsinstrument. Vielmehr sollen sie Risiken sichtbar machen und Entscheidungen ermöglichen“, unterstreicht Coenen. Diesem Verständnis stimmt Brand zu: „Der beste Berater ist der, der widerspricht, wenn es nötig ist.“ Sowohl Berater als Unternehmensjuristen berufen sich auf ihre berufsrechtlichen Grundsätze, die moralische Pfeiler für ihr Handeln vorgeben. „Unser Berufsethos gilt uneingeschränkt – gerade auch bei rechtlich umstrittenen Gestaltungen. Unsere Aufgabe ist es nicht, Ergebnisse zu bestätigen, sondern Argumente sauber herzuleiten, Gegenauffassungen transparent darzustellen und Risiken offen zu benennen. Der Beschluss hilft dabei, Mandanten noch klarer zu vermitteln, warum eine belastbare Entscheidung nur auf einer nachvollziehbaren Abwägung der Positionen beruhen kann“, bestätigt Coenen.
Handlungsempfehlungen und Ausblick
Am Ende lässt sich der Beschluss weniger als juristische Zäsur, sondern als praktischer Kompass lesen. Er zwingt Unternehmen nicht zu grundlegend neuen Strukturen, wohl aber zu einer klareren Haltung im Umgang mit externen Gutachten, Risiken und Verantwortung. Für Unternehmensjuristen bedeutet das vor allem eines: weg von der bloßen Absicherung, hin zur aktiver Einordnung und bewusster Entscheidung. „Mein Rat an Legal Counsel lautet: Wir sollten auf Augenhöhe mit den Anwälten agieren und dessen Gutachten verstehen. Kurzum: wir sollten nicht als Durchlauferhitzer fungieren, sondern Risiken selbst einschätzen und Verantwortung übernehmen“, bekräftigt Wagner. Auch Brand hält nichts davon: „Externe Expertise schafft Verantwortung auf allen Seiten und bringt allein keine Immunität.“
■ Natalia Maucher
