Es ist eine Summe, die verheißungsvoll klingt: Nach der Errichtung von zwei Sondervermögen – jeweils 500 Milliarden Euro für Infrastruktur und Klimaneutralität sowie für die Bundeswehr – steht Deutschland vor einer Welle an Ausschreibungen durch die öffentliche Hand. Experten prognostizieren bereits für das laufende Haushaltsjahr eine Verdopplung der öffentlichen Aufträge im Vergleich zu 2025. Mit dem nun vorgelegten Entwurf des Vergabebeschleunigungsgesetzes will die Bundesregierung die Verfahren entbürokratisieren und digitalisieren. „Wir machen die öffentliche Beschaffung einfacher, schneller und flexibler – und das mittelstandsfreundlich. Das heißt konkret: weniger Bürokratie und mehr Digitalisierung“, verspricht Wirtschaftsministerin Katharina Reiche (CDU). Konkret wird an mehreren Stellschrauben gedreht: Höhere Schwellenwerte sollen Direktvergaben bis 50.000 Euro ermöglichen. Nachweispflichten sollen Eigenerklärungen weichen. Für Start-ups will man den Zugang zu Ausschreibungen vereinfachen. Auch der Rechtsschutz für unterlegene Bieter wird eingeschränkt. Die aufschiebende Wirkung bei Nachprüfungsbeschwerden soll wegfallen. Anders als bislang kann dem erfolgreichen Bieter bereits vor Abschluss des Beschwerdeverfahrens der Zuschlag erteilt werden. Das unterlegene Unternehmen kann dann nur noch auf Schadensersatz klagen.
Zwischen Zuversicht und Zurückhaltung
Bei vielen mit der Materie vertrauten Praktikern mischt sich in die Aufbruchstimmung Skepsis. Dr. Carsten Bringmann, Associated Partner bei Noerr und Experte für Regulierung, bringt die Diskrepanz zwischen Anspruch und Wirklichkeit auf den Punkt. Zwar seien einige Maßnahmen des Gesetzentwurfs sinnvoll, weil sie öffentlichen Auftraggebern mehr Spielraum verschafften. Doch das Grundproblem liege tiefer: Die wesentlichen Parameter des Vergaberechts, etwa die Schwellenwerte für die Ausschreibungspflicht, würden vom Europarecht bestimmt. In Brüssel hat die Europäische Kommission zwar auch schon Ideen für eine Reform der Vergaberichtlinien präsentiert. Die Umsetzung dürfte aber noch einige Zeit auf sich warten lassen – Zeit, die Deutschland eigentlich nicht hat.
Auch Alexander Pustal, Fachanwalt bei GÖRG, warnt vor überzogenen Erwartungen an die Reform: „Eine echte Revolution des Vergaberechts ist auf nationaler Ebene nur eingeschränkt möglich. Solange Brüssel die Vorgaben nicht lockert, bleiben den deutschen Gesetzgebern oft nur untergeordnete Korrekturen oder Erleichterungen. Das macht die jetzt auf den Weg gebrachte deutsche Reform eher zu einem ‚Reförmchen‘“.
„Das Vergaberecht müsste so reformiert werden, dass dringend benötigte Verkehrsadern schneller saniert und geöffnet werden können.“
Martin Regnath,
Prokurist und Geschäftsbereichsleiter für Recht und Vergabe,
Autobahn GmbH
Pflicht zur Losaufteilung
Kein Thema illustriert das Dilemma anschaulicher als der anhaltende Streit um die Pflicht zur Losaufteilung. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) bestimmt, dass öffentliche Aufträge getrennt nach Art oder Fachgebiet zu vergeben sind. Bestimmte Arbeiten müssen daher separat ausgeschrieben werden („Fachlose“). Zudem müssen bestimmte Leistungen in der Menge in „Teillose“ aufgeteilt vergeben werden. Interessensvertreter von Handwerk und Mittelstand wollen diesen Grundsatz auch beibehalten. Sie sind skeptisch, was die Generalvergabe, also die Vergabe von Großaufträgen an ein einziges Unternehmen oder Konsortium, angeht. Befürworter des bisherigen Systems argumentieren, dass durch die Pflicht zur Losaufteilung auch kleinere Unternehmen zum Zuge kommen können und der Wettbewerb gestärkt werde. Tim-Oliver Müller, Hauptgeschäftsführer des Hauptverbands der Deutschen Bauindustrie, überzeugt dieses Argument nicht. Auch Generalunternehmer arbeiteten in der Regel mit Handwerksbetrieben und kleineren Mittelständlern verlässlich und auf Augenhöhe zusammen, argumentiert er, weil sie auf eine gute Geschäftsbeziehung und Partnerschaft angewiesen seien. Denn, so Müller: „Liefert ein Subunternehmer nicht in der gewünschten und vereinbarten Qualität ab, steht der Generalunternehmer mit einem Bein in der Vertragsstrafe. Gleiches gilt umgekehrt: Kein Generalunternehmer kann es sich leisten, mit den Nachunternehmern nicht fair umzugehen – das macht er nur einmal. Die Konkurrenzsituation zwischen kleineren und größeren Bietern, auf die die Politik gerne verweist, ist in der Praxis also gar nicht gegeben.“ Überhaupt beteiligten sich die meisten Handwerksbetriebe gar nicht an öffentlichen Aufträgen, sagt er. Der Grund: „Die Beteiligung an einer öffentlichen Ausschreibung ist mit hohem Bürokratieaufwand und Nachweisen verbunden, das ist für die meisten Handwerksbetriebe in der Form nicht stemmbar und auch unattraktiv. Die Statistik belegt, dass sie deshalb zu 90 Prozent Aufträge im privaten Bereich ausführen.“ Auch Martin Regnath, Prokurist und Geschäftsbereichsleiter für Recht und Vergabe bei der Autobahn GmbH, die sich im Eigentum des Bundes befindet und für Planung, Bau, Betrieb, Erhaltung, Finanzierung und Verwaltung der Autobahnen und Fernstraßen in Deutschland zuständig ist, hadert mit den Auflagen, die das Vergaberecht macht. „Ein großer Schmerzpunkt ist das Gebot, Fach- und Teillosvergaben zu machen“, sagt er. Zwar arbeite man bei der Autobahn GmbH grundsätzlich gerne mit mittelständischen Bauunternehmen zusammen, da diese eine hohe Fertigungstiefe mit eigenem Personal und Geräten hätten und pragmatisch und flexibel seien. Aber vor allem beim Thema Verkehrssicherung auf Baustellen sei die verpflichtende Aufteilung von Losen manchmal kontraproduktiv. Nebengewerke wie Verkehrssicherung, Schutzplanken oder Fahrbahnmarkierungen müssten separat ausgeschrieben werden, was den Koordinationsaufwand massiv in die Höhe treibe. Regnath nennt als ein Beispiel die Sicherheitsmaßnahmen auf der Baustelle. Während Bauunternehmer ohnehin entsprechende Maßnahmen zum Schutz der eigenen Arbeiter ergreifen müssen, werde man als Auftraggeber gezwungen, ein anderes Unternehmen mit der Gewährleistung der Sicherheit für die durchfahrenden Autofahrer zu beauftragen. „Es wäre wesentlich besser, Arbeitssicherheit und Verkehrssicherheit in einer Hand zusammenzuführen, um die Schnittstellen besser zu steuern“, findet der Autobahn-Manager.Der aktuelle Gesetzesentwurf versuche sich zwar an einer Lockerung dieser Vorschrift. Doch für Regnath ist die dort gewählte Formulierung, wonach die Gesamtvergabe „erforderlich“ sein muss, problematisch. „Am Ende haben Gerichte über die Auslegung zu befinden, und juristisch bedeutet der Terminus ‚erforderlich‘ eine conditio sine qua non.“ Mit anderen Worten: Eine Zusammenfassung ist nur dann zulässig, wenn es keine andere Möglichkeit gibt. In der Realität sei das aber fast nie der Fall, sagt Regnath. Er plädiert stattdessen für eine Regelung, die eine Gesamtvergabe dann erlaubt, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies „rechtfertigen“. Rückenwind bekommt er von Tim-Oliver Müller, der bestreitet, dass das bestehende System effizienter und kostengünstiger ist. „Studien haben festgestellt, dass jedes zweite kommunale Bauvorhaben teurer als geplant fertiggestellt wurde und jedes zweite auch länger gedauert hat als geplant. Wir haben also ein massives Problem, wie die öffentliche Hand Bauvorhaben beschafft. Darüber müssen wir ehrlich sprechen, denn Bauen ist volumenmäßig nun einmal der Löwenanteil in der Beschaffung.“ Im Preiswettbewerb würden Bieter automatisch in die Spekulation getrieben, denn sie müssten immer die Sorge haben, jemand anders könnte günstiger sein. Müller: „Steigt der Wettbewerbsdruck, bieten sie oftmals unterhalb der Kostendeckung an, um nach Erhalt des Zuschlags den Gap in der Kalkulation mit Nachträgen zu schließen. Das ist ein absurdes System.“ Hinzu komme, dass die Kleinteiligkeit der Fachlosvergabe den „Tod jeglicher Innovation“ bedeute, so Müller. Wenn Bieter nur die von Dritten bereits ausgearbeiteten Pläne umsetzen müssten, ohne selbst mitplanen zu dürfen, entstehe kaum Raum für bessere Lösungen.
„Solange Brüssel die Vorgaben nicht lockert, bleiben den deutschen Gesetzgebern oft nur untergeordnete Korrekturen oder Erleichterungen.“
Alexander Pustal,
Fachanwalt für Vergaberecht,
GÖRG
Bundestariftreuegesetz in Planung
Parallel zum Beschleunigungsgesetz will die Regierungskoalition in Berlin auch ein Bundestariftreuegesetz (BTTG) verabschieden. Künftig sollen Aufträge des Bundes ab 50.000 Euro Volumen nur noch an Unternehmen vergeben werden, die Tariflöhne bezahlen. In fast allen deutschen Ländern existieren zwar bereits Tariftreue-Regelungen, mit unterschiedlicher Ausgestaltung. Doch die geplanten Bundesvorgaben sind nach Ansicht vieler im Hinblick auf den Nachweisaufwand deutlich anspruchsvoller. Was als Schutz vor Lohndumping gedacht ist, sehen viele Praktiker daher eher kritisch. „Trotz des Ziels, Verfahren zu entbürokratisieren, schaffen neue Vorgaben wie das Bundestariftreuegesetz paradoxerweise oft mehr Bürokratie-Aufwand für Unternehmen“, warnt GÖRG-Anwalt Alexander Pustal. Er sieht eine drohende „Formularflut“ durch immer neue Eigenerklärungen. Auch Carsten Bringmann von Noerr ist skeptisch: „Eigentlich wollen wir ja beschleunigen und entbürokratisieren. Wenn wir quasi nebenbei ein solches Gesetz schaffen, wird die Bürokratie in dem Bereich sogar zunehmen“. Widerspruch kommt aus der Wirtschaft selbst. Tim-Oliver Müller sagt klar: „Wir als Hauptverband der Deutschen Bauindustrie sind für Tariftreue. Wir stehen aus Überzeugung zu den Tarifen am Bau, sie sind ein wichtiges Element der Attraktivität unserer Branche.“ Unternehmen, die sich nicht an Tarife hielten, verursachten Wettbewerbsverzerrungen und könnten sich so Vorteile verschaffen.
Kritik am Gesetzesvorhaben
Doch bleibt das Problem der Überregulierung virulent. Zudem beobachten die Experten die Entstehung eines „Zweiklassenvergaberechts“ (Pustal). Für Vergaben aus den Sondervermögen des Bundes würden bald gelockerte Regeln gelten, während der Rest der öffentlichen Aufträge im regulären Korsett steckenbliebe. „Die Sonderregelungen sind zwar pragmatisch im Ansatz. Sie führen aber zu einer Zersplitterung der Rechtslage, die für Anwender immer schwerer zu überblicken ist“, warnt Pustal. Müller kritisiert das Gesetzesvorhaben der Bundesregierung auch mit Blick auf die Kommunen. „Die werden bei den jetzt geplanten Ausnahmeregelungen von den allgemeinen Regeln des Vergaberechts fast gar nicht berücksichtigt, weil wir hier über Bundesinfrastruktur und die Sondervermögen reden.“ Wenn Beschleunigung und Kostensicherheit gewünscht seien, müsse man an den Gesetzesentwurf noch mal ran.
Reformbedarf wird mit Blick auf besonders dringliche Vorhaben gesehen, beispielsweise nach Katastrophenfällen. Martin Regnath zieht einen Vergleich zwischen Italien und Deutschland. Nach dem Einsturz einer Autobahnbrücke in Genua 2018 begann der Neubau dort bereits sieben Monate später – auch dank einer Direktvergabe. In Deutschland hingegen dauerte es nach der Sperrung der Rahmede-Talbrücke auf der A45 bei Lüdenscheid bereits anderthalb Jahre, bis die Aufträge zum Neubau vergeben waren, und nochmals zweieinhalb Jahre, bis die neue Brücke in Betrieb genommen werden konnte. Regnaths Schlussfolgerung: „Das Vergaberecht müsste so reformiert werden, dass dringend benötigte Verkehrsadern schneller saniert und geöffnet werden können.“
Digitalisierung der Auftragsvergabe
Einigkeit unter den befragten Experten besteht auch bei der Digitalisierung der Auftragsvergabe durch die öffentliche Hand. Hier hakt es noch gewaltig. Pustal bezeichnet den Traum von einer einheitlichen Vergabeplattform für Deutschland als „Zukunftsmusik“. Der Föderalismus wirke wie eine Bremse. Die Unternehmen kämpften im Unterschwellenbereich mit einem Flickenteppich aus Portalen und Standards. Bauindustrie-Geschäftsführer Müller sekundiert: „Digitalisierung macht bei einem Bauprojekt nur Sinn, wenn man von Anfang bis Ende auf digitalen Plattformen arbeitet und der Prozess in einer Hand liegt“. Aktuell arbeite jeder in seinem Silo. GÖRG-Anwalt Pustal sieht zumindest einen Lichtblick: „Die öffentliche Hand legt ihre Berührungsängste gegenüber jungen Unternehmen ab und öffnet sich zunehmend für innovative Lösungen von Start-ups. Wo früher strikte Eignungsnachweise Innovationen blockierten, sehen wir heute eine größere Bereitschaft, auch mal einen Chatbot oder neue Technologien einzukaufen, ohne jahrelange Bilanzen zu fordern.“
Bisheriger Stand und Ausblick
Für Carsten Bringmann von Noerr ist mancher Einwand gegen das bestehende Vergaberecht überzogen. Das aktuell geltende Rechtssystem, das auf Europa-, Bundes- und Landesrecht beruhe, biete mehr Flexibilität als gemeinhin gedacht, betont Bringmann. Die Kritik an zu starrer und oft überbordender Bürokratie nennt er unbegründet. „Das Vergaberecht hat zu Unrecht mit Vorurteilen zu kämpfen, es sei unflexibel, bürokratisch und alles dauere viel zu lange.“ Die tatsächliche Verfahrensdauer hänge weniger von gesetzlichen Regelungen ab als von den handelnden Personen in den Vergabestellen und der richtigen Vorbereitung und Strukturierung von Vergabeverfahren. Regnath findet, dass nicht nur der Rechtsrahmen, sondern auch die zur Verfügung stehenden Ressourcen entscheidend seien. Aktuell fließen von den jährlich vom Bund in das Autobahn- und Fernstraßennetz bewilligten sieben Milliarden Euro allein drei Milliarden in den laufenden Unterhalt. Zudem seien die verschiedenen Töpfe wie das Sondervermögen für Infrastruktur oder der Topf für die Bundeswehr untereinander nicht deckungsfähig, was die Steuerung zusätzlicher Bauvorhaben erschwere. Bieterfirmen, die sich für Aufträge im Bereich des Autobahnbaus interessieren, rät Regnath, auf die Qualität ihrer eingereichten Unterlagen zu achten. Eine nachträgliche Heilung sei oft nicht möglich. „Immer wieder müssen wir ansonsten gute Angebote wegen banaler Formfehler ausschließen. Täten wir dies nicht, würden wir uns in Nachprüfungsverfahren angreifbar machen.“ Ob die Vergaberechtsreform der Bundesregierung zu einem Quantensprung in Sachen Effizienz führen wird, darf angesichts der Rahmenbedingungen bezweifelt werden. Deutschland wird wohl – notgedrungen – weiter mit angezogener Handbremse beschleunigen müssen.
■ Michael Thaidigsmann
