Kartellrecht war lange vor allem dort präsent, wo Wettbewerber unmittelbar aufeinandertreffen, in vertikalen Geschäftsbeziehungen und bei Transaktionen: im Vertrieb und Einkauf, bei Kooperationen, in Verbänden oder im Rahmen von M&A-Deals. Dieses Bild greift zunehmend zu kurz. „Das Kartellrecht war schon immer eng mit wirtschaftlichen, gesellschaftlichen und technologischen Entwicklungen verbunden“, sagt Dr. Maren Tamke, Partnerin bei Dentons. Neue Geschäftsmodelle, Digitalisierung, Nachhaltigkeitsinitiativen und technologische Entwicklungen tragen kartellrechtliche Fragestellungen immer tiefer in die Organisation hinein. Die Kartellbehörden haben sich neuer Themen und Unternehmensbereiche angenommen, die früher nicht im Fokus gestanden hatten. Dazu gehören beispielsweise Arbeitsmärkte, Nachhaltigkeitsthemen oder der Schutz von Innovationen. „Diese Entwicklung führt dazu, dass Unternehmen ihre Compliance-Anstrengungen auf andere Mitarbeitergruppen außerhalb von Geschäftsführung, Vertrieb, Einkauf und M&A-Teams ausdehnen müssen“, stellt Tamke fest. Das betrifft etwa HR und bei digitalen Geschäftsmodellen zudem auch Product-Management-, Pricing-, Engineering-, Data- und AI-Teams. Folglich entwickelt sich Kartellrecht immer mehr zur Querschnittmaterie.
12. GWB-Novelle: Evolution statt Revolution
Eine wichtige Wegmarke ist der im Juli vom Bundeskabinett beschlossene Regierungsentwurf der 12. GWB-Novelle, mit dem Ziel, kartellrechtliche Verfahren effizienter und effektiver zu gestalten. „Die Novelle setzt punktuell an mehreren Stellen an, die Unternehmen Erleichterungen bringen“, sagt Dr. Tamke. Betroffen ist etwa die Fusionskontrolle. Höhere Umsatzschwellen sollen dazu führen, dass weniger Transaktionen anmeldepflichtig werden. Gleichzeitig soll die Transaktionswertschwelle erweitert werden und künftig auch Fälle erfassen können, in denen das Zielunternehmen voraussichtlich erst künftig in Deutschland tätig werden wird. Neu ist zudem die sogenannte „Phase 0“. „Für Transaktionen, die aufgrund einer Überschreitung der Transaktionswertschwelle anmeldepflichtig sind, können Unternehmen zunächst (optional) eine vereinfachte Anzeige beim Bundeskartellamt (BKartA) einreichen. Die Behörde entscheidet dann innerhalb von zwei Wochen, ob sie auf einer vollständigen Anmeldung besteht“, erklärt Tamke. Wie stark Unternehmen diese neue Möglichkeit nutzen werden, bleibt abzuwarten; insbesondere, da detaillierte interne Dokumente vorgelegt werden müssen und sich die Gesamtdauer des fusionskontrollrechtlichen Verfahrens um zwei Wochen verlängert und nicht verkürzt, wenn das BKartA eine vollständige Anmeldung verlangt. Nach Tamkes Einschätzung könnte die „Phase 0“ jedoch als Test für eine spätere Ausweitung des vereinfachten Verfahrens dienen. Für die Praxis ebenfalls relevant ist die geplante Ausweitung von § 32c GWB. Bislang können Unternehmen bei horizontalen Kooperationen unter bestimmten Voraussetzungen eine Entscheidung des BKartA einfordern, dass für ein Tätigwerden der Behörde kein Anlass besteht. Diese Handhabung soll auf vertikale Kooperationen ausgeweitet werden. „Für Unternehmen kann dies zusätzliche Rechtssicherheit schaffen, da sie eine solche Entscheidung auch bei vertikalen Kooperationen verlangen können“, stellt Tamke fest. Eine andere Neuerung dürfte dagegen den Ermittlungsdruck erhöhen: das geplante Vergabescreening. Das BKartA soll Vergabedaten systematisch auswerten können, um Auffälligkeiten zu identifizieren. Tamke sieht darin einen Punkt, dessen praktische Bedeutung Unternehmen möglicherweise noch unterschätzen: „Die Einführung eines solchen Screenings schafft zwar keine neuen kartellrechtlichen Regelungen. Sie erhöht aber die Wahrscheinlichkeit, dass Auffälligkeiten in Vergabeverfahren systematisch entdeckt und überprüft werden.“ Für Unternehmen, die regelmäßig an Ausschreibungen teilnehmen, erhöht das Vergabescreening somit die Anforderungen an die kartellrechtliche Compliance. „Unternehmen sollten daher ihre Angebotsprozesse verstärkt darauf ausrichten, mögliche kartellrechtliche und strafrechtliche Risiken frühzeitig zu identifizieren – etwa durch klare Vorgaben für den Umgang mit Wettbewerbern, dokumentierte Entscheidungsprozesse sowie Schulungen der an Ausschreibungen beteiligten Mitarbeiter“, rät Tamke. Hinzu kommt: Bei möglichen Absprachen in Vergabeverfahren kann neben dem kartellrechtlichen Bußgeldrisiko auch eine strafrechtliche Dimension entstehen.
Durch den Einsatz von KI können die Kartellbehörden ,klassische‘ Ermittlungsmethoden und hinweis- oder beschwerdebasierte Ansätze ergänzen und darüber hinaus proaktiv mutmaßlich wettbewerbswidriges Verhalten untersuchen.
Dr. Maren Tamke, Partnerin, Dentons
Wenn Algorithmen mitermitteln
Kartellverfahren beginnen längst nicht mehr ausschließlich mit einer Beschwerde, einem Kronzeugenantrag oder einem konkreten Hinweis. Datenanalysen und künstliche Intelligenz eröffnen den Behörden neue Möglichkeiten, Märkte gezielt zu beobachten. „Durch den Einsatz von KI können die Kartellbehörden „klassische“ Ermittlungsmethoden und hinweis- oder beschwerdebasierte Ansätze ergänzen und darüber hinaus proaktiv mutmaßlich wettbewerbswidriges Verhalten untersuchen“, sagt Tamke. Algorithmen können große Mengen an Marktdaten auf Anomalien und wiederkehrende Muster untersuchen, die etwa auf Preisabsprachen, Marktaufteilungen oder Kollusion hindeuten könnten. Dadurch steigt das Aufdeckungsrisiko. Auch bei laufenden Ermittlungen wächst die technische Schlagkraft weiter. Forensische Software und E-Discovery-Tools ermöglichen es Behörden, große Mengen elektronischer Kommunikation auszuwerten. Tamke: „Diese Tools sind zwar nicht neu, sie werden aber gerade unter Einbindung von KI immer effektiver.“ Selbst gelöschte Informationen sind nicht zwangsläufig verschwunden, erklärt die Dentons-Partnerin anhand eines Falls von 2023: „Ein leitender Mitarbeiter von International Flavors & Fragrances löschte WhatsApp-Nachrichten, nachdem er von einer laufenden Durchsuchung erfahren hatte. Die Europäische Kommission stellte die Nachrichten wieder her und verhängte wegen der Behinderung der Ermittlungen eine Geldbuße von 15,9 Millionen Euro.“
Digitalmärkte: Neue Spielregeln
Besonders weitreichend hat sich die Wettbewerbsordnung in digitalen Märkten verändert. Mit dem Digital Markets Act (DMA) hat die EU ein Instrument geschaffen, das bestimmten großen Plattformunternehmen bereits im Vorfeld konkrete Verhaltenspflichten auferlegt. In Deutschland ergänzt § 19a GWB dieses Instrumentarium. Die Bedeutung dieser Regeln beschränkt sich jedoch nicht auf die großen Tech-Konzerne, bestätigt Dr. Frederik Wiemer, Partner bei Heuking: „Die praktische Relevanz des DMA geht weit über diesen Kreis hinaus. Unternehmen, die als gewerbliche Nutzer Online-Marktplätze, App Stores oder Werbedienste der Gatekeeper nutzen, erhalten durch den DMA eigene Rechte.“ Die Verpflichtungen der Gatekeeper reichen vom Verbot der Selbstbevorzugung über Datenportabilität bis hin zu fairen, diskrimierungsfreien Bedingungen für gewerbliche Nutzer. Deshalb lohnt sich ein Perspektivwechsel, begründet Wiemer: „Wer also beispielsweise über Amazon Marketplace vertreibt, auf den Apple App Store angewiesen ist oder wer über Google Ads wirbt, kann konkrete Verhaltensweisen der Gatekeeper aktiv einfordern. Daher empfiehlt es sich, die DMA-Compliance der Geschäftspartner im Blick zu behalten.“ Parallel dazu kann das Bundeskartellamt nach § 19a GWB Unternehmen eine „überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb“ zuschreiben und ihnen bestimmte Verhaltensweisen untersagen. Dr. Wiemer sieht den DMA und § 19a GWB als sich ergänzende Instrumente: „Während der DMA mit standardisierten Pflichten für Gatekeeper im gesamten europäischen Binnenmarkt wirkt, ermöglicht § 19a gezieltere, auf den deutschen Markt zugeschnittene Eingriffe.“ Wie konkret die Durchsetzung inzwischen ist, zeigte zuletzt die EU-Kommission: Im Juli verhängte sie gegen Google wegen zweier DMA-Verstöße Geldbußen von insgesamt 890 Millionen Euro. Auch Verfahren gegen andere große Plattformunternehmen betreffen etwa App-Store-Regeln, Selbstbevorzugung und Interoperabilität. Parallel bleiben klassische Missbrauchsverfahren nach Art. 102 AEUV relevant. Für andere Unternehmen senden diese Verfahren klare Signale, fasst Wiemer zusammen: „Die Kartellbehörden sind bereit, innovative Durchsetzungsinstrumente konsequent einzusetzen und die Gerichte bestätigen diesen Kurs überwiegend. Maßstäbe, etwa zu Selbstbevorzugung, Datennutzung oder Interoperabilität werden mittelfristig auch auf kleinere Plattformen und Intermediäre ausstrahlen. Wer heute ein plattformbasiertes Geschäftsmodell betreibt, kann diese Verhaltenspflichten auch vor Zivilgerichten durchsetzen.“
Grenzen im digitalen Vertrieb
Auch im digitalen Vertrieb entstehen neue Risikofelder – allen voran die algorithmische Preisüberwachung. Marktpreise automatisiert zu beobachten, ist für sich genommen nicht kartellrechtswidrig. Kritisch wird es, wenn die Technologie genutzt wird, um verbindliche Mindest- oder Festpreise gegenüber Wiederverkäufern durchzusetzen. „Der häufigste und zugleich folgenschwerste Fehler ist die Preisbindung der zweiten Hand – oft nicht als solche erkannt“, so Wiemer. Eine unverbindliche Preisempfehlung kann beispielsweise dann zum Problem werden, wenn Händler bei Abweichungen mit verspäteten Lieferungen, dem Entzug von Rabatten oder einer Einschränkung der Belieferung rechnen müssen. „Das BKartA hat in zahlreichen Verfahren diese Muster aufgegriffen und hohe Geldbußen verhängt“, unterstreicht der Heuking-Partner. Auch beim Online-Vertrieb bleibt die Grenzziehung anspruchsvoll. Hersteller dürfen grundsätzlich Qualitätsanforderungen an den Vertrieb ihrer Produkte stellen. Selektive Vertriebssysteme können zulässig sein, wenn objektive Kriterien einheitlich und diskriminierungsfrei angewandt werden. Ein pauschales Verbot des Online- Vertriebs ist dagegen problematisch. Bei Plattformverboten, Doppelpreissystemen oder Bestpreisklauseln kommt es auf die konkrete Ausgestaltung an. Einen wichtigen Rahmen dafür setzt die seit 2022 geltende Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (GVO). Sie hat die Regeln für den Online-Vertrieb an die veränderte Vertriebslandschaft angepasst und an einigen Stellen neu justiert, erläutert Wiemer: „Hersteller dürfen ihren autorisierten Händlern den Online-Vertrieb grundsätzlich nicht generell untersagen. Zugleich können etwa Doppelpreissysteme – also unterschiedliche Einkaufspreise für den Online- und den stationären Vertrieb – nur unter engen Voraussetzungen zulässig sein und müssen durch angemessene Investitionsanreize gerechtfertigt sein.“ Bei Bestpreisklauseln wiederum differenziere das Regelwerk stärker als zuvor. „Die Musik spielt an der Schnittstelle zwischen Qualitätskriterien und faktischen Vertriebsbeschränkungen“, fasst Wiemer zusammen. Ein sauber strukturiertes selektives Vertriebssystem mit nachvollziehbaren Qualitätsstandards sei deutlich kartellrechtlich besser abgesichert als informelle Vorgaben, die sich später als Preisbindung oder Marktaufteilung interpretieren lassen.
Ein weiteres Risiko liegt in der Nutzung von Plattformdaten. Setzen Plattformbetreiber Transaktionsdaten ihrer gewerblichen Nutzer für eigene konkurrierende Angebote ein, können kartellrechtliche Probleme entstehen. „Dieses Thema ist zwar durch Verfahren gegen Google und Amazon ins Bewusstsein gerückt, betrifft aber grundsätzlich jeden Intermediär mit einem dualen Geschäftsmodell“, gibt Wiemer zu denken. Die Antwort für Legal liegt auch hier in der frühen Einbindung. Vertriebsstrategien sollten nicht erst geprüft werden, wenn eine Beschwerde vorliegt oder die Behörde anklopft. Wiemer plädiert für klare interne Leitlinien, Schulungen und eine nachvollziehbare Dokumentation legitimer Vertriebsanforderungen.
Die praktische Relevanz des DMA geht weit über den Kreis der Gatekeeper hinaus.
Dr. Frederik Wiemer, Partner, Heuking
Kooperationen und Innovationen
Gleichzeitig zwingt die Transformation vieler Branchen Unternehmen dazu, enger zusammenzuarbeiten. Nachhaltigkeit, Forschung, Digitalisierung und gemeinsame Standards lassen sich häufig nicht im Alleingang vorantreiben. Gerade der Innovationswettbewerb rückt stärker in den Blick der Kartellbehörden. Dabei geht es um die Frage, ob Zusammenschlüsse oder Kooperationen den Wettbewerb um künftige Innovationen beeinträchtigen könnten. Sascha Reichardt, Vice President Legal – Division General Counsel Agricultural Solutions, BASF, verweist in diesem Kontext auf die sogenannte „Innovation Theory of Harm“, die die Europäische Kommission zunächst im Zusammenhang mit Fusionskontrolle entwickelt hat. Vereinfacht steht dahinter die Überlegung, dass Zusammenschlüsse zwischen bedeutenden innovativen Wettbewerbern Innovationsanreize reduzieren können. „Die EU-Kommission argumentiert, dass Rivalität zwischen den integrierten Innovatoren der wesentliche Faktor für F&E-Investitionen sei“, sagt Reichardt und warnt vor einer schematischen Übertragung solcher Modelle: „Dieser Ansatz verkennt Innovationstreiber, die in der Landwirtschaft von zentraler Bedeutung sind: Resistenzbildungen bei Schädlingen und Unkräutern, neue Schadorganismen, klimatische Veränderungen und regulatorischer Druck erzeugen unabhängig von der Marktstruktur Innovationsbedarf.“ Werden horizontale Innovationskooperationen beurteilt, sei deshalb „viel Fingerspitzengefühl“ erforderlich, damit wertschaffende Zusammenarbeit nicht an theoretischen Modellen scheitere. Auch Nachhaltigkeitskooperationen bewegen sich in einem Spannungsfeld. Tamke weist darauf hin, dass dabei zunehmend auch Sustainability- oder Public-Affairs-Teams kartellrechtliche Grenzen kennen müssen, beispielsweise wenn sie mit Wettbewerbern Nachhaltigkeitsinitiativen konzipieren, gestalten und dazu kommunizieren.
Nach dem Bußgeld ist nicht Schluss
Steigende Bußgelder sind nur ein Teil des finanziellen Risikos. Kartellschadensersatzklagen haben sich nach Einschätzung Tamkes inzwischen fest als „zweite Säule neben den Bußgeldverfahren“ etabliert. Für Unternehmen können daraus erhebliche und langjährige Folgerisiken entstehen. „Rechtsabteilungen sollten deshalb bereits zu Beginn behördlicher Ermittlungen mögliche zivilrechtliche Ansprüche mitdenken. Dazu gehören die Sicherung von Beweismitteln, die Kommunikation gegenüber Geschäftspartnern und mit Versicherern sowie die Frage, welche Auswirkungen ein Vergleich mit der Kartellbehörde oder ein Kronzeugenantrag auf spätere Schadensersatzverfahren haben kann.“ Hinzu kommt eine derzeit noch offene Frage mit Governance-Dimension: Kann ein Unternehmen ein gegen sich verhängtes Kartellbußgeld von Geschäftsführern oder Vorständen zurückfordern? Damit befasst sich derzeit der EuGH. Welche Konsequenzen sich je nach Ausgang ergeben, ordnet Tamke ein: „Schließt der EuGH einen Regress unionsrechtlich aus, verbleibt die finanzielle Belastung aus dem Bußgeld beim Unternehmen – die Bedeutung wirksamer interner Compliance steigt entsprechend. Hält der EuGH einen Regress grundsätzlich für möglich, dürften Unternehmen verstärkt prüfen, ob sie Führungskräfte in Anspruch nehmen können.“ Automatisch würde daraus allerdings keine persönliche Haftung folgen. Erforderlich wäre weiterhin eine schuldhafte Pflichtverletzung. Auch die praktische Durchsetzbarkeit ist offen: Kartellbußgelder können Summen erreichen, die das persönliche Vermögen eines Managers und gegebenenfalls auch Deckungsumfang und -grenzen einer D&O-Versicherung deutlich überschreiten. Vorsätzliches Handeln ist zudem grundsätzlich vom Versicherungsschutz ausgenommen.
Wir verstehen uns nicht als Genehmigungsinstanz, sondern als Ermöglicher – als jemand, der Wege aufzeigt, wie ein Geschäftsziel kartellrechtskonform erreicht werden kann.
Sascha Reichardt, Vice President Legal –
Division General Counsel, Agricultural Solutions, BASF
Legal muss näher ans Geschäft
All die beschriebenen Entwicklungen im Kartellrecht zeigen: Für Rechtsabteilungen reicht es nicht, bestehende Compliance-Programme einfach fortzuschreiben. Kartellrechtliche Risiken entstehen zunehmend in neuen Bereichen und verändern sich mit Geschäftsmodellen, Technologie und Behördenpraxis. Dieser Wandel zwingt Unternehmen zum Umdenken. „Unsere Kartellrechts- Compliance-Architektur hat sich zu einem proaktiven Risikomanagementsystem weiterentwickelt. Wir arbeiten mit systematischen Kartellrechts-Risikoassessments, die in Geschäftsprozesse eingebettet sind – etwa bei der Bewertung neuer Kooperationen oder Vermarktungsmodellen, Begegnungen mit Wettbewerbern oder bei der Entwicklung neuer Vertriebsstrukturen. Hinzu kommen verpflichtende Schulungen und regelmäßige Risk-Mappings nach Region und Geschäftsfeld und eine enge Verzahnung von Legal, Compliance und den operativen Einheiten – nicht nur als Kontrollinstanz, sondern als integrierter Bestandteil der Entscheidungsfindung“, sagt Reichardt. Drei Punkte hält er für eine zukunftsfähige Kartellrechts-Compliance für besonders wichtig. Erstens müsse Legal in die Nähe des Geschäfts investieren. Nur Juristen, die Geschäftsmodelle und operative Herausforderungen verstehen, würden als vertrauenswürdige Berater frühzeitig einbezogen. Zweitens müsse Compliance dynamisch statt statisch gedacht werden: „Neue Enforcement-Schwerpunkte, veränderte Wettbewerbssituationen und neue Geschäftsmodelle erfordern regelmäßige Risikoanalysen“, stellt Reichardt klar. Drittens brauche es eine Kultur, in der kartellrechtliche Integrität nicht lediglich als bürokratische Pflicht wahrgenommen wird, sondern als Wert verstanden wird. Auch Tamke erwartet, dass die Verzahnung mit anderen Rechtsgebieten die Arbeit von Unternehmensjuristen weiter verändern wird. Datenschutz, AGB-Recht und Plattformregulierung treffen immer häufiger auf kartellrechtliche Anforderungen. Gleichzeitig gewinnen Daten, Algorithmen und digitale Schnittstellen an Bedeutung. Das erhöht auch den Bedarf an technischem Verständnis in den Rechtsabteilungen. Wiemer sieht insbesondere an der Schnittstelle von Kartellrecht und künstlicher Intelligenz neue Fragen entstehen. Pricing-Algorithmen, KI-gestützte Rankings oder personalisierte Angebote müssen nicht nur unter dem AI Act, sondern zunehmend auch kartellrechtlich bewertet werden. „Ob DMA, §19a GWB sowie die digitalen EU-Verordnungen wie der AI-Act digitale Marktstrukturen nachhaltig verändern, werden die kommenden Jahre zeigen“, meint Wiemer. Fest steht: Kartellrechts-Compliance beginnt immer weniger bei der Frage, ob eine einzelne Vereinbarung zulässig ist. Sie wird zu einer Organisationsaufgabe. Rechtsabteilungen müssen erkennen, wo neue Risiken entstehen, welche Unternehmensbereiche betroffen sind und wann sie sich in Geschäftsentscheidungen einschalten müssen. Das verändert auch das Selbstverständnis von Legal, beschreibt Reichardt: „Wir verstehen wir uns nicht als Genehmigungsinstanz, sondern als Ermöglicher – als jemand, der Wege aufzeigt, wie ein Geschäftsziel kartellrechtskonform erreicht werden kann. Als Business Partner zu agieren, gelingt uns durch eine frühzeitige Einbindung, einer lösungsorientierten Beratung und durch Vertrauen sowie Nahbarkeit.“ ■ Natalia Maucher
