Ein Arbeitgeber verschickt die Einladung zum betrieblichen Eingliederungsmanagement (bEM) per Einwurf-Einschreiben. Die Sendungsverfolgung dokumentiert die Zustellung, auch ein Auslieferungsbeleg liegt vor. Der Arbeitnehmer bestreitet dennoch, das Schreiben erhalten zu haben. Ob unter diesen Umständen von einem Zugang ausgegangen werden kann, hatte das Bundesarbeitsgericht (BAG) im Rahmen eines Kündigungsschutzverfahrens zu klären. Der Arbeitnehmer war seit Mai 2015 bei dem Arbeitgeber beschäftigt und in den drei Jahren vor Ausspruch der Kündigung jeweils mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig erkrankt. Wiederholt hatte sein Arbeitgeber deshalb ein bEM angestoßen. Im August 2022 nahm der Arbeitnehmer das Angebot an, woraufhin ein Gespräch stattfand. Auf eine erneute Einladung im April 2023 reagierte er dagegen nicht. Nachdem weitere Arbeitsunfähigkeitszeiten hinzugekommen waren, unternahm der Arbeitgeber im Oktober 2023 einen weiteren Anlauf: Die bEM-Einladung vom 11. Oktober verschickte er per Einwurf-Einschreiben. Ob dieses Schreiben den Arbeitnehmer tatsächlich erreichte, wurde später zum entscheidenden Streitpunkt. Ein weiteres bEM fand nicht statt. Im Dezember 2023 kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ordentlich aus krankheitsbedingten Gründen. Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage und bestritt unter anderem, die letzte bEM-Einladung erhalten zu haben. Wäre sie ihm zugegangen, hätte er nach eigener Aussage an dem bEM teilgenommen. Der Arbeitgeber berief sich dagegen auf Einlieferungsbeleg, Sendungsverfolgung und den reproduzierten Auslieferungsbeleg. Daraus ergebe sich ein Anscheinsbeweis dafür, dass das Schreiben in den Briefkasten des Arbeitnehmers eingeworfen worden sei. Das BAG folgte dieser Argumentation nicht. Ein Anscheinsbeweis setzt einen typischen Geschehensablauf voraus, der nach der allgemeinen Lebenserfahrung mit hoher Wahrscheinlichkeit auf einen bestimmten Erfolg schließen lässt. Genau daran fehlt es nach Ansicht des Gerichts bei dem hier zu beurteilenden Scan-Verfahren. Der Zusteller vergewissert sich zunächst, vor dem richtigen Briefkasten zu stehen, scannt den Barcode des Einschreibens und unterschreibt auf seinem Scanner. Damit beendet er den elektronischen Vorgang. Erst danach wirft er die Sendung in den Briefkasten. Der Auslieferungsbeleg wird damit zu einem Zeitpunkt erzeugt, zu dem das Schreiben noch nicht zugegangen ist. Er belegt nach Auffassung des BAG allenfalls, dass sich der Zusteller am Briefkasten des Adressaten befand und die Sendung bis dorthin nicht verloren gegangen war. Ob der Brief anschließend tatsächlich eingeworfen wurde, lässt sich daraus nicht mit der für einen Anscheinsbeweis erforderlichen Wahrscheinlichkeit ableiten. Schließlich könne der Zusteller nach Abschluss des Scan-Vorgangs noch aufgehalten oder abgelenkt werden.
Auch die Vernehmung des Zustellers half dem Arbeitgeber in dem Fall nicht weiter: Der Zeuge konnte sich weder an die betreffende Zustellung erinnern noch bestätigen, dass die Unterschrift auf dem Auslieferungsbeleg von ihm stammte. Der Zugang der bEM-Einladung blieb damit unbewiesen. Das hatte Folgen für die Kündigung. Weil der Arbeitgeber nicht nachweisen konnte, erneut ordnungsgemäß die Initiative für ein bEM ergriffen zu haben, musste er darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass auch ein weiteres bEM keine milderen Mittel zur Vermeidung der Kündigung hätte aufzeigen können. Dieser Nachweis gelang nicht. Das BAG bestätigte deshalb die Entscheidung der Vorinstanz: Die krankheitsbedingte Kündigung war unverhältnismäßig und damit sozial ungerechtfertigt. ■ Natalia Maucher
